Indenização por acidente do trabalho concedida a trabalhador que teve amputação parcial de dados da mão esquerda.
Apelação Cível n. 2004.037281-7, de Caçador
Relator: Des. Monteiro Rocha
DIREITO CIVIL ? RESPONSABILIDADE CIVIL DECORRENTE DE ACIDENTE DE TRABALHO ? ACIDENTE EM MÁQUINA TIPO GUILHOTINA ? AMPUTAÇÃO PARCIAL DE DEDOS DA MÃO ESQUERDA ? SENTENÇA PARCIALMENTE PROCEDENTE ? INCONFORMISMO DA RÉ ? AUSÊNCIA DE CULPA ? EXPOSIÇÃO A MÁQUINA PERIGOSA ? RISCO EXCESSIVO E PREVISÍVEL ? CULPA PATENTEADA ? TESE AFASTADA ? CULPA EXCLUSIVA OU CONCORRENTE DA VÍTIMA ? INOCORRÊNCIA ? OMISSÃO CULPOSA DETERMINANTE ? CULPA EXCLUSIVA DA RÉ ? LUCROS CESSANTES ? DIFERENÇA ENTRE SALÁRIO E BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO ? BIS IN IDEM ? IMPOSSIBILIDADE ? CONDENAÇÃO AFASTADA ? DANOS MORAIS ? FIXAÇÃO IRRISÓRIA ? MAJORAÇÃO AFASTADA ? PROVIMENTO PARCIAL ? RECURSO DO AUTOR ? PENSÃO MENSAL ? REDUÇÃO PERMANENTE DA CAPACIDADE LABORATIVA ? VERBA DEVIDA ? FIXAÇÃO ? PERCENTUAL DE INCAPACIDADE AUSENTE ? APLICAÇÃO ANALÓGICA À LEI DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS ? DANOS MORAIS ? QUANTIA ÍNFIMA ? MAJORAÇÃO ? RECURSO PROVIDO ? SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.
A empresa responde pelos riscos excessivos a que se expõe o obreiro, devendo indenizá-lo em virtude de acidente ocasionado por falta de segurança na atividade laboral.
Inexiste culpa concorrente entre empresa e empregado quando a culpa determinante para a realização do evento foi
daquela, mormente por possuir melhor oportunidade de evitar o resultado.
A redução da capacidade laboral enseja pagamento de pensão mensal, consistindo em bis in idem, vedado pela jurisprudência, deferir-se concomitantemente o pagamento da diferença entre o salário percebido pelo obreiro e o benefício
previdenciário pago pelo INSS enquanto em gozo de auxílio doença.
A perda parcial e permanente de capacidade laborativa, por culpa do empregador, enseja a condenação deste ao pagamento
de verba mensal, vitalícia e proporcional à redução experimentada pelo obreiro, sendo devida a partir do ilícito que reduziu sua capacidade laboral.
Inexistindo percentual da redução da capacidade laboral do obreiro, aplica-se, por analogia, o quantum previsto na Lei de Benefícios Previdenciários (Lei n. 8.213/91, art. 86).
Fixados irrisoriamente os danos morais, neles incluído o prejuízo estético sofrido pelo obreiro, majora-se a quantia que
não observou as graves conseqüências do ilícito.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2004.037281-7, da comarca de Caçador (2ª Vara), em que são apelantes e apelados Ivo Adamio e Faquibrás Agro Industrial Ltda:
ACORDAM, em Quarta Câmara de Direito Civil, por votação unânime, prover parcialmente o recurso da ré para afastar sua condenação ao pagamento da diferença entre o benefício previdenciário e o salário auferido à época pelo autor e prover integralmente o recurso do autor, condenando a ré ao pagamento de pensão mensal vitalícia de 0,94 salários mínimos, incidentes a partir de 03/03/1993, na forma delineada neste acórdão, e majorando a indenização por danos morais/estéticos para R$40.000,00 (quarenta mil reais), atualizados conforme declinado no corpo do acórdão. Custas legais.
RELATÓRIO
Na comarca de Caçador, Ivo Adamio ajuizou Ação de Indenização por Acidente de Trabalho contra Faquibrás ? Agro Industrial Ltda, alegando que trabalhou para a ré entre 04/05/1992 e 06/05/1995, percebendo o salário de R$0,64 por hora, totalizando R$140,80 por mês.
Pondera que, em 03/03/1993, sofreu acidente de trabalho que importou na perda de três dedos da mão esquerda, conforme fotografia anexa (última falange dos dedos mínimo, anular e médio ? fl. 14).
Sustenta que o acidente ocorreu por culpa da empresa requerida, porquanto determinou que o requerente, sem devida qualificação técnica, trabalhasse em máquina tipo 'guilhotina', que não estava equipada com mecanismos de proteção e segurança adequados.
Assim discorrendo, requereu a condenação da empresa requerida ao pagamento de: a) multa, a ser fixada em salários mínimos, conforme art. 1.538, §1º, do Código Civil, em face do aleijão sofrido; b) pensão mensal, a ser fixada em salários mínimos, conforme art. 1.539 do Código Civil, incluindo-se gratificações natalinas; c) danos morais e estéticos, a serem arbitrados judicialmente; d) diferenças salariais percebidas junto ao INSS pelo autor.
Requereu, ainda, constituição de capital para assegurar o cumprimento da obrigação e a condenação da ré ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios.
Devidamente citada, a empresa requerida ofereceu resposta esclarecendo que o autor recebeu treinamento para operar a máquina tipo guilhotina.
Sustenta que, de acordo com o funcionamento da referida máquina, o acidente só poderia ocorrer se houvesse contribuição expontânea e direta do autor, pois o fechamento da guilhotina é acionado pelo próprio operador.
Afirma que houve culpa exclusiva do autor e que não houve redução da capacidade laborativa do apelante, pelo que deve ser indeferido o pedido de pensão mensal.
Pondera não serem cumulativos os danos estéticos e morais e que a justiça comum estadual é incompetente para apreciar o pedido de pagamento da diferença entre o salário percebido pelo autor antes do acidente e aquele que passou a ser pago pelo INSS, sendo tal competência da Justiça Laboral, pelo que requereu a improcedência do pedido.
Impugnação às fls. 51/56.
Laudo pericial às fls. 70/71.
Audiência de Instrução e Julgamento às fls. 84/87.
Processado o feito, o magistrado a quo julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial, condenando a empresa requerida ao pagamento de: a) indenização por danos morais em 25 salários mínimos; b) indenização por danos estéticos, no valor equivalente a 25 salários mínimos; c) diferença entre o salário percebido pelo autor antes do acidente e o valor atualmente pago pelo INSS, a título de auxílio-doença, durante o período em que o autor recebeu tal benefício.
Irresignada com a prestação jurisidicional entregue, a empresa requerida interpôs recurso de apelação, reiterando os argumentos lançados ao longo do processado e pugnando pelo reconhecimento de culpa exclusiva ou, alternativamente, concorrente do autor.
Assim discorrendo, requereu o provimento do apelo para julgar improcedente o pedido ou, alternativamente, reduzir as verbas condenatórias na metade, em face da culpa concorrente do apelado.
Também irresignado, o requerente interpôs recurso de apelação objetivando a majoração dos danos morais e estéticos e a condenação da ré ao pagamento de pensão por redução da capacidade laborativa.
O recurso da empresa requerida foi contra-arrazoado.
Sem resposta ao recurso do autor, os autos ascenderam a esta Superior Instância.
É o relatório.
VOTO
Ambos os recurso reúnem os requisitos de admissibilidade, razão pela qual devem ser conhecidos.
Inicio a apreciação do recurso da requerida, por questionar a obrigação de indenizar.
1. Recurso da ré:
Exsurge incontroverso no processo, que o acidente de trabalho ocorreu em 03/03/1993 (vide, a propósito, a Comunicação de Acidente do Trabalho ? CAT, fl. 18).
Assim, o feito deve ser apreciado à luz da Constituição Federal de 1988 e do Código Civil de 1916.
Essa questão é de suma relevância para o deslinde da quaestio, pois enquanto no direito constitucional anterior exigia-se a comprovação de culpa grave ou dolo do patrão (vide Súmula 229 do STF), atualmente, mesmo a culpa levíssima enseja a responsabilidade civil do empregador.
Passo ao exame da responsabilidade civil da empresa requerida.
A) Ação ou omissão culposa:
O pedido inicial está fundamentado no art. 159 do Código Civil Brasileiro, segundo o qual "aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano".
Para a doutrina pátria, os pressupostos da responsabilidade civil podem ser enumerados da seguinte forma: "a) ação ou omissão do agente; b) culpa do agente; c) relação de causalidade; d) dano experimentado pela vítima" (RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: responsabilidade civil: v. 4. 16ª edição: revista. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 14).
A sentença monocrática, avaliando o conjunto probatório, concluiu demonstrada a ocorrência de culpa nos seguintes termos:
"Ora, não há como classificar senão como culpa em grau médio a colocação de trabalhador em local com risco à sua integridade física" (fl. 100).
Analisa-se conjuntamente a existência ? ou não ? de ação ou omissão culposa por parte da requerida, trazendo-se à colação o dispositivo primeiro que alberga a pretensão da parte autora, in verbis:
São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa. (art. 7º, XXVIII, da CF/88).
A teor da norma referida, ao trabalhador é assegurado o direito a um seguro contra acidentes de trabalho, de natureza previdenciária, que fica a cargo do empregador, mas é administrado pelo Estado (INSS), sendo indenizável em face do risco da atividade exercida pelo obreiro e, por esta razão, a concessão do benefício independe da comprovação de culpa.
O empregador somente possui responsabilidade civil por acidente de trabalho quando ocorrerem de sua parte culpa ou dolo, prova esta sob o encargo do empregado.
A Constituição Federal de 1988, como se vê, trouxe grande inovação na matéria em exame, pois estendeu a indenização para os casos em que a culpa da empresa for levíssima, enquanto que no regramento anterior à vigência da novel Carta Política admitia-se responsabilizar o empregador somente nos casos em que o obreiro comprovasse dolo ou culpa grave do patrão.
Transcreve-se julgado do Superior Tribunal de Justiça, que decidiu sobre acidente de trabalho após a Constituição Federal de 1988:
"Basta a culpa leve como pressuposto da responsabilidade civil da empregadora pelos danos sofridos pelo empregado em acidente no trabalho" (Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, in Resp n. 196.101/SP).
O Jurista Sérgio Cavalieri Filho, in Programa de Responsabilidade Civil, São Paulo, Malheiros Editores, 1ª edição, pp. 40/41, tem entendimento doutrinário aplicável ao caso sub-judice:
Examinada pelo ângulo da gravidade, a culpa será grave se o agente atuar com grosseira falta de cautela, com descuido injustificável ao homem normal, impróprio ao comum dos homens. É a culpa com previsão do resultado, também chamada culpa consciente, que se avizinha do dolo eventual do Direito Penal. Em ambos há previsão ou representação do resultado, só que no dolo eventual o agente assume o risco de produzi-lo, enquanto na culpa consciente ele acredita sinceramente que o evento não ocorrerá.
Haverá culpa leve se a falta puder ser evitada com atenção ordinária, com o cuidado próprio do homem comum, de um bonus pater familias.
Já, a culpa levíssima caracteriza-se pela falta de atenção extraordinária, pela ausência de habilidade especial ou conhecimento
singular.
A questão atinente à culpa é controvertida e de difícil solução.
O autor atribui culpa à requerida por dois fundamentos distintos. O primeiro, no sentido de que foi colocado para trabalhar em máquina perigosa sem o necessário treinamento; o segundo, baseado no fato de inexistir mecanismos de proteção e segurança adequados para a máquina 'tipo guilhotina' na qual se acidentou.
A primeira alegação não foi provada, vez que a instrução processual limitou-se, no tópico, ao depoimento pessoal do autor, que afirma não ter recebido treinamento, e ao depoimento do representante legal da empresa ré, que afirma ter dado treinamento adequado. No entrechoque de provas de mesmo valor, conclui-se pela não comprovação do alegado.
No tocante ao segundo fundamento apontado pelo autor ? inexistência de mecanismos de proteção e segurança adequados para a máquina ?, visualizo negligência por parte da ré, por entender que "a empresa responde pelos riscos excessivos a que se expõe o obreiro, devendo indenizar os danos a ele causados em virtude de acidente ocasionado pela falta de segurança na atividade laboral" (TJSC ? 2ª Câm. de Dir. Civ., deste Relator, in Ap. Cív. N. 1996.010718-5, de Joinville, j. em 06/02/2003).
Neste sentido, a propósito, o seguinte julgamento deste Tribunal de Justiça:
"Não providenciando segurança no ambiente de trabalho onde o risco de acidente é previsível por sua própria natureza, a exemplo do subsolo de minas de carvão, a empresa empregadora responde por sua omissão quando, por conseqüência, o empregado sai lesionado" (TJSC ? 1ª Câm. Civ., Rel. Des. Carlos Prudêncio, in Ap. Cív. n. 96.008578-5, de Criciúma, j. em 04/03/1997).
Ora, incumbe à empregadora um dever de vigilância mais acentuado que o normal, na hipótese, e a ocorrência de lesão conseqüente de riscos previsíveis na atividade laboral e que vitimaram o autor, enseja a obrigação de indenizar, em decorrência de culpa grave do empregador.
A respeito do assunto, a doutrina ensina que "a culpa in vigilando, por sua vez, decorre da falta de atenção ou cuidado com o procedimento de outrem que está sob a guarda ou responsabilidade do agente" (CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil, 2ª edição: revista e ampliada, São Paulo, Malheiros Editores, 1998, p. 42).
A culpa, no caso, é grave porque o empregador deve saber os riscos a que se expõem seus obreiros, adotando medidas efetivas e eficazes de combate ao perigo criado com a atividade laboral, como por exemplo, a aplicação de chapa de proteção na máquina de fls. 45/47, evitando que o gume da guilhotina ficasse aparente e impedindo, com isso, que a mão do autor ficasse exposta à ocorrência de lesão, até porque a lâmina de madeira cortada pela guilhotina (fls. 45/46) é mais fina que um dedo.
Predominante doutrina ensina que a culpa é a inexecução de um dever que o agente podia conhecer e observar. Se o conhecia efetivamente e o violou deliberadamente, há delito civil, ou em matéria de contrato, dolo contratual. Se a violação do dever foi involuntária, podendo conhecê-la e evitá-la, há culpa simples; fora destas matérias contratuais, denomina-se quase-delito.
As fotos de fls. 45/47 demonstram visivelmente o perigo constante em manusear a máquina tipo guilhotina, risco esse de fácil solução, bastando colocar-se tampa para esconder a lâmina cortante e impedir que a mão do operador seja alcançada pela lâmina.
Embora inexista prova testemunhal no processo, entendo ela dispensável para aferir a culpa da ré, em face das fotografias anexadas aos autos e a visível previsibilidade de resultado lesivo, que foi, aliás, o que ocorreu.
Não bastasse isso, o produto do trabalho realizado pelo autor era destinado a fomentar o lucro da empresa ré, autorizando a assertiva de que, sendo beneficiada com essa atividade, a empresa deve responder pelo risco dela emanado.
A respeito do assunto, o jurista José de Aguiar Dias (in Da Responsabilidade Civil, Rio de Janeiro, Forense, 6ª ed., v. 1, 1979, p. 13), ensina que "os novos inventos, a intensidade da vida e a densidade das populações aproximam cada vez mais os homens, intensificando suas relações, o que acarreta um aumento vertiginoso de motivos para a colisão de direitos e os atritos de interesses, do que surge a reação social contra a ação lesiva, de modo que a responsabilidade civil tornou-se uma concepção social, quando antes tinha caráter individual".
O aplicador da lei, atento à dinâmica da sociedade, não pode esquecer que a empresa requerida utilizava os serviços profissionais da vítima para atingir sua finalidade que é o lucro, devendo responder, em razão disso, pelos riscos dessa atividade, o que fortifica a certeza do dever indenizatório da empresa requerida.
B) Culpa exclusiva ou concorrente da vítima:
Como se viu no tópico supra, há culpa da empresa ré e se forem acolhidas as argumentações desta, ter-se-á culpa concorrente da vítima e não apenas exclusiva.
Entende a empresa ré que o autor contribuiu decisivamente para o resultado porque a guilhotina só funciona com o agir do operador, o qual deve apertar, com o pé, botão que aciona a guilhotina.
A respeito do que seja conduta culposa, o eminente Desembargador carioca Sérgio Cavalieri Filho afirma que há na culpa "uma conduta mal-dirigida a um fim lícito; uma conduta inadequada aos padrões sociais; ato ou fato que uma pessoa prudente e cautelosa não teria praticado" (CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 1ª edição. São Paulo: Malheiros Editores, p. 37).
Ora, não vejo, no proceder do autor, qualquer ato culposo de sua parte, pois se não apertar o botão, a máquina não terá qualquer utilidade, vez que não fará funcionar a guilhotina. Não há, nesse contexto, qualquer conduta mal dirigida ou inadequada. Ao contrário, o autor fez o que tinha que fazer.
A propósito, se o botão de acionamento da guilhotina não estivesse colocado sob o pé, mas com as mãos, impediria que o obreiro estivesse com a mão sob a guilhotina na ora de seu acionamento, evidenciando, ainda mais, a responsabilidade da ré.
De qualquer sorte, não se pode negar que o fato de o autor apertar referido botão quando sua mão estava sob a guilhotina evidencia atitude descuidada.
Para resolver a questão em apreço, trago à colação ensinamento doutrinário de ícone da responsabilidade civil no Direito Brasileiro, o Min. José de Aguiar Dias, o qual, após afirmar que "a culpa da vítima, quando concorre para a produção do dano, influi na indenização, contribuindo para repartição proporcional dos prejuízos" (p. 771), prossegue com os seguintes ensinamentos:
"Não defendemos a teoria da causa eficiente, como pareceu a Martinho Garcez Neto (Prática da responsabilidade civil, pág. 45), mas, exatamente, a doutrina apoiada pelo eminente autor. Falamos em oportunidade melhor e mais eficiente de evitar o dano e não em causa. Consideramos em culpa quem teve, não a last chance, mas a melhor oportunidade e não a utilizou. Isso é exatamente uma consagração da causalidade adequada, porque se alguém tem a melhor oportunidade de evitar o evento e não a aproveita, torna o fato do outro protagonista irrelevante para a sua produção (...).
"O que se deve indagar é, pois, qual dos fatos, ou culpas, foi decisivo para o evento danoso, isto é, qual dos atos imprudentes fez com que o outro, que não teria conseqüências, de si só, determinasse, completado por ele, o acidente. Pensamos que sempre que seja possível estabelecer inocuidade de um ato, ainda que imprudente, se não tivesse intervindo outro ato imprudente, não se deve falar de concorrência de culpa. Noutras palavras: a culpa grave necessária e suficiente para o dano exclui a concorrência de culpas, isto é, a culpa sem a qual o dano não se teria produzido. (...)
"A responsabilidade é de quem interveio com culpa eficiente para o dano. Queremos dizer que há culpas que excluem a culpa de outrem. Sua intervenção no evento é tão decisiva que deixam sem relevância outros fatos culposos porventura intervenientes do acontecimento" (DIAS, José de. Da Responsabilidade Civil: v. 2. 7ª edição: revista e aumentada. Rio de Janeiro: Forense, 1983, pp. 771/773).
Está evidente que a melhor oportunidade de evitar o acidente foi da empresa requerida, bastando, para tanto, que colocasse chapa de proteção impeditiva de que os dedos do operador entrassem em contato com a lâmina da máquina, ou que impedisse o funcionamento da guilhotina com o pé, exigindo que o obreiro utilizasse a mão para acioná-la.
Por estas razões, reconheço a culpa exclusiva da empresa requerida, afastando a alegação de culpa concorrente da vítima.
C) Prejuízo e nexo causal:
Em decorrência do acidente, o autor sofreu amputação da parte inicial de três dedos de sua mão esquerda, conforme visível à fl. 14.
O importante, neste momento, é reconhecer que a lesão demonstrada à fl. 14 ocorreu em decorrência de omissão culposa da empresa ré, conforme atestou, inclusive, o INSS, na perícia de fl. 19, quesito 6.
Assim, presentes os pressupostos da responsabilidade civil ? omissão culposa, dano e nexo de causalidade ?, passo a examinar as condenações impostas na sentença, observando que os valores fixados são questionados por ambas as partes, de sorte que o exame dos tópicos seguintes abrangem os recursos da empresa ré e do autor.
D) Dano material ? lucros cessantes:
O autor, na inicial, postulou pensão mensal, na forma do art. 1.539 do Código Civil de 1916, mais a diferença entre o salário por si recebido à época do infortúnio e o valor do benefício previdenciário auxílio-doença que recebeu, em face do acidente noticiado nos autos.
O magistrado a quo afastou o cabimento de pensão mensal, sob o frágil argumento de que o autor não perdeu, mas apenas teve reduzida sua capacidade laboral, e condenou a empresa ré ao pagamento da diferença entre o salário e o valor do benefício previdenciário auxílio-doença, durante o período de recebimento do benefício.
A empresa demandada requer seja afastada a condenação ao pagamento da diferença entre o salário e o valor do benefício previdenciário, enquanto que o autor pretende a fixação cumulativa de pensão mensal, na forma do art. 1.539 do Código Civil de 1916.
A jurisprudência deste Tribunal de Justiça é assente a respeito da matéria e pode ser resumida na assertiva de que, havendo redução da capacidade laboral, cabe pensão mensal proporcional a essa redução, que é devida vitaliciamente, desde o infortúnio.
A jurisprudência está sedimentada, igualmente, no sentido de que a concessão de benefício previdenciário não impede a condenação do empregador ao pagamento de pensão mensal, tratando-se de verbas diferentes.
Endossando essas conclusões, tem-se os seguintes entendimentos jurisprudenciais:
1) TJSC ? 3ª Câm. De Dir. Civ., Rel. Des. Marcus Tulio Sartorato, in Ap. Civ. N. 2005.003274-1, de Itajaí, j. Em 15/05/2007:
"O valor da indenização oriunda da responsabilidade civil aquiliana independe da percepção de benefício previdenciário, eis que de natureza distintas".
2) TJSC ? 3ª Câm. De Dir. Civ., Rel. Des. Fernando Carioni, in Ap. Civ. N. 2007.007654-3, de Concórdia, j. Em 17/10/2007:
"Por possuir o benefício previdenciário natureza diversa da pensão mensal decorrente da responsabilidade civil, não há falar em influência de um sobre o outro.
"A pensão mensal encontra-se condicionada à extensão da lesão sofrida e à demonstração da redução da capacidade laborativa.
"Comprovado o caráter definitivo e irreparável do prejuízo, compete ao causador indenizar de forma vitalícia a vítima pelos rendimentos laborais que não mais poderá auferir em razão do seu estado de saúde".
O que não pode ocorrer, sob pena de haver bis in idem e enriquecimento sem causa do obreiro, é a condenação da empresa ao pagamento da diferença entre o salário percebido à época do acidente e o benefício previdenciário recebido, mais a pensão mensal. Apenas a última é cabível, vez que incide desde o acidente, suprindo a redução salarial decorrente do recebimento do benefício previdenciário, frente ao salário que então percebia.
Objetivando resolver e equacionar o problema com a maior brevidade possível, trago à colação entendimento jurisprudencial que resolve o problema sub judice:
"Deve ser adequada a condenação por danos materiais oriunda da redução da capacidade laborativa – complemento previdenciário e pensionamento vitalício –, uma vez que se tratam de indenizações da mesma espécie" (TJSC ? 1ª Câm. De Dir. Civ., Rel. Des. Moacyr de Moraes Lima Filho, in Ap. Cív. N. 2000.009144-8, de Concórdia, j. Em 28/11/2007).
Em decorrência desse raciocínio, dou provimento parcial ao recurso da ré para excluir sua condenação ao pagamento da diferença entre o benefício previdenciário e o salário recebido pelo autor à época do infortúnio.
Pelas mesmas razões, provejo o recurso do autor para conceder-lhe pensão mensal vitalícia, em montante e forma a seguir descritos.
A redução permanente e irreversível da capacidade laborativa do autor foi comprovada pela perícia (fl. 70, quesitos 4, 7 e 9 e conclusão). Neste contexto, aplica-se o entendimento segundo o qual "a perda parcial e permanente de capacidade laborativa, por culpa do empregador, enseja a condenação deste ao pagamento de verba mensal vitalícia proporcional à redução experimentada pelo obreiro" (TJSC ? 2ª Câm. De Dir. Civ., deste relator, in Apelação Cível n. 2005.016365-1, de Concórdia, j. Em 23/08/2007).
Assim, o pedido é de ser deferido conforme art. 1.539 do Código Civil de 1916, para o qual "se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua o valor do trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até o fim da convalescença, incluirá uma pensão correspondente à importância do trabalho, para que se inabilitou, ou da depreciação, que ele sofreu".
Afastadas as teses de culpa exclusiva ou concorrente do autor, subsiste o dever de indenizar por lucros cessantes, em pensão mensal vitalícia corresponde à diminuição da capacidade laborativa do autor, incluindo-se 13º salário.
A pensão inicia-se na data do acidente porque é neste momento em que se verifica a redução da capacidade laborativa do obreiro ou, na expressão da lei, a depreciação que ele sofreu e o correspondente esforço a mais que deve fazer para realizar as mesmas tarefas que executava antes do acidente.
Neste sentido o entendimento segundo o qual "a pensão mensal devida pelo empregador a empregado em razão de acidente do trabalho deve ser paga desde a data do evento danoso, momento em que sobrevieram à vitima as conseqüências do sinistro" (TJSC - 2ª Câm. de Dir. Civ., Rel. Des. Luiz Carlos Freyesleben, in Apelação cível n. 2000.015193-9, de Cunha Porã, j. em 28/10/2004).
O fato de a empresa requerida não haver demitido o autor logo após o acidente, remanejando-o para a função de Porteiro (fl. 40), em nada influencia no cabimento da pensão mensal e seu termo a quo, conforme seguinte orientação do Superior Tribunal de Justiça:
"I. Diversamente do benefício previdenciário, a indenização de cunho civil tem por objetivo não apenas o ressarcimento de ordem econômica, mas, igualmente, o de compensar a vítima pela lesão física causada pelo ato ilícito do empregador, que reduziu a sua capacidade laboral em caráter definitivo, inclusive pelo natural obstáculo de ensejar a busca por melhores condições e remuneração na mesma empresa ou no mercado de trabalho.
"II. Destarte, ainda que mantido o empregado nas suas funções anteriores, o desempenho do trabalho com maior sacrifício em face das seqüelas permanentes há de ser compensado pelo pagamento de uma pensão indenizatória, independentemente de não ter havido perda financeira concretamente apurada" (STJ ? 4ª Turma, Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, in REsp n. 324.149/SP, j. em 14/05/02).
Assim, no caso concreto, a primeira parcela da pensão mensal vitalícia é devida a partir de 03/03/1993 (fl. 41) e, as posteriores, nos meses seguintes.
A perícia não apresentou percentual de redução da capacidade laborativa do obreiro, trazendo incerteza sobre o valor a ser fixado a título de pensão mensal.
Na falta de parâmetros objetivos e na impossibilidade de as decisões judiciais serem incertas, o colendo Grupo de Câmaras de Direito Civil deste Tribunal de Justiça, em julgamento do qual fiz parte, foi chamado a resolver o problema, consolidando, por votação unânime, o seguinte entendimento:
"Verificada a incapacidade parcial para o trabalho e ausente prova conclusiva acerca do respectivo percentual, deve ser aplicado, por analogia, o disposto no art. 86 da Lei 8.213/91, fixando-se a pensão em 50% (cinqüenta por cento) da remuneração percebida pela obreira ao tempo do infortúnio, esta a ser apurada em liquidação de sentença" (TJSC - Grupo de Câmaras de Direito Civil, Rel. Des. Wilson Augusto do Nascimento, in Embargos infringentes n. 02.003296-4, de Joinville, j. Em 12/06/2002)."
Assim, por analogia ao art. 86 da Lei n. 8.213/91, fixo a pensão mensal em 50% dos rendimentos auferidos pelo autor em 03/03/1993.
O acidente ocorreu em 03/03/1993 (fl. 39), quando o autor percebia Cr$11.308,10 por hora (fl. 40 verso).
Segundo a ficha de registro de empregados de fl. 40, o horário de trabalho do autor era das 07:00h. às 18:00h., com intervalo de 01:30h, perfazendo o total de nove horas e meia de trabalho por dia, o que totaliza um salário diário de Cr$107.426,95, ou salário mensal (30 dias) de Cr$3.222.808,50.
Considerando que o salário mínimo, entre março e abril de 1993 era de Cr$1.709.400,00 (NEGRÃO, Theotônio. Código de Processo Civil: e legislação processual civil em vigor. 37ª edição. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 2151), tem-se que o autor percebia, à época do acidente, 1,88 salários mínimos. Assim, a pensão devida pela empresa ré é fixada em 0,94 salários mínimos mensais, incidentes a partir de 03/03/1993.
As parcelas vencidas devem ser corrigidas monetariamente a partir da data em que eram devidas, acrescidas de juros de mora de 0,5% ao mês, até a vigência do novo Código Civil, e de 1% ao mês a partir deste, incidentes, também, a partir da data em que eram devidas.
Neste sentido:
"Os juros moratórios, quando não pactuados de forma diversa, devem fluir à razão de 0,5% ao mês, com base no art. 1.062 do Código Civil de 1916, até a entrada em vigor do novel diploma substancial (11/01/2003), a partir de quando incide o art. 406 do novo Código Civil, que analogicamente é interpretado conforme o índice previsto no art. 161, § 1º, do CTN" (TJSC ? 2ª Câm. de Dir. Civ., deste relator, in Ap. Cív. n. 2007.024859-1, de Ascurra, j. em 16/08/2007).
As parcelas vincendas submetem-se à variação do salário mínimo, mesmo porque inexiste impedimento ou inconstitucionalidade em fixar pensão mensal em salários mínimos.
Por fim, condena-se a empresa requerida a constituir capital para garantir o cumprimento da obrigação mensal ora imposta.
A constituição de capital tem previsão legal (art. 602 do CPC) de aplicabilidade imediata, independentemente de pedido da parte.
Neste sentido entende a jurisprudência que "em decorrência de norma de ordem pública e cogente, oriunda da relevância sócio-jurídica que o Estado dá ao direito de garantia do pagamento de alimentos, tenha ou não havido pedido expresso neste sentido, o julgador deverá atentar ao disposto no art. 602, do Código de Processo Civil e, agindo, deste modo, não prolatará julgamento ultra petita" (Rel. Des. Cercato Padilha, in Apelação cível n. 0632-1/94, de Blumenau, da Turma de Recursos).
Outrossim, é entendimento deste Tribunal que "o fato de tratar-se de empresa idônea não a isenta de constituir capital nos termos do art. 602 do CPC" (Rel. Des. Anselmo Cerello, in Apelação cível n. 47.659, de Tubarão).
Em decorrência, no tópico específico atinente aos lucros cessantes, dou provimento a ambos os recursos para: a) afastar a condenação da empresa ré ao pagamento da diferença entre o benefício previdenciário e o salário auferido à época pelo autor e; b) condenar a ré ao pagamento de pensão mensal vitalícia de 0,94 salários mínimos, incidentes a partir de 03/03/1993, com atualização monetária (correção e juros) conforme declinado no corpo deste acórdão.
E) Danos morais e estéticos:
Atendendo requerimento do autor, a sentença condenou a empresa ré ao pagamento de danos morais e estéticos em verbas distintas, sendo 25 salários mínimos vigentes à época do pagamento, para cada uma delas, totalizando 50 salários mínimos.
A quantia fixada na sentença, 50 salários mínimos, corresponde a R$13.000,00 se convertidos ao valor do salário mínimo da época em que foi prolatada a decisão (31/08/2004). Vide, a propósito, a Lei n. 10.888/04, que fixou o salário mínimo em R$260,00 a partir de 01º de maio de 2004).
A quantia de R$13.000,00, corrigida e aplicando-se juros de mora de 1% ao mês, a partir da sentença e até 31/01/2008, conforme site da Corregedoria-Geral de Justiça (http://cgj.tj.sc.gov.br/intranet/), perfaz a quantia atual de R$21.353,14.
Pois bem, contra esse valor insurgem-se autor e ré. O primeiro pretendendo sua majoração; a segunda, redução.
Constitucional ou inconstitucional a fixação dos danos morais em salários mínimos pouco importa. É que, conforme orientação deste e de outros tribunais, deve-se converter a condenação em valores da época da prolação das respectivas sentenças, atualizando-se-os a partir daí, pois desta forma, o salário mínimo não estará sendo usado como índice de correção monetária.
Traz-se aos autos entendimento doutrinário que entendo aplicável à hipótese sub-examine:
"...Antes de adentrarmos nos direitos da personalidade, tentaremos preliminarmente, classificar os direitos fundamentais da pessoa humana.
"Podem estes ser distribuídos em duas grandes categorias: os direitos de ordem social (ou de órbita pública) e os de ordem civil, ou de órbita individual privada, que são, em última análise, os direitos da personalidade propriamente ditos, direitos específicos, atinentes às relações entre as pessoas naturais.
"Na primeira categoria encontramos três classes, os direitos à integridade física (correspondendo o direito à vida e saúde), à integridade moral, os direitos de segurança pessoal e finalmente os direitos sócio-políticos.
"Na segunda categoria – direitos de ordem civil – se situam precisamente os direitos da personalidade propriamente ditos, ou seja das pessoas naturais, umas em relação às outras. Estes são por sua vez considerados sob duas classes, os direitos privados de ordem física, ou bio-física, e os de ordem moral" (José Serpa de Santa Maria, in Direitos Da Personalidade E A Sistemática Civil Geral. Campinas – SP, Julex Livros, 1987, pp. 36/37).
Conforme doutrina supra, entendo que as conseqüências estéticas devem ser mensuradas por ocasião da fixação do dano moral, que consiste no prejuízo decorrente de ofensa a direito de personalidade.
A jurisprudência, contudo, não vê na fixação separada (danos morais mais danos estéticos) causa de nulidade, razão pela qual interpreto a condenação do magistrado em R$13.000,00 como a quantia que o mesmo entendeu necessária à compensação do prejuízo causado à integridade psicossomática do autor, fatalmente abalada com o acidente laboral.
Anoto que houve ofensa à integridade física do obreiro, de sorte que o prejuízo moral daí decorrente é inegável, exsurgindo ipso facto. Aliás, estando a integridade física entre a primeira classe dos direitos da personalidade; havendo ofensa à integridade física e caracterizando-se o dano moral como aquele decorrente de ofensa a um direito da personalidade, é inquestionável o dever de indenizar, bastando apreciar o quantum indenizatório.
Como é sabido, os danos morais devem ser fixados pelo julgador como se o dano estivesse acontecendo consigo próprio, sendo inaplicáveis as limitações da lei de imprensa que não foi recepcionada pela Constituição Federal.
É possível usar como parâmetro no fixar a dor sofrida pela vítima, sua idade e perspectivas e esperanças para o futuro, com e sem a lesão sofrida, bem como as condições econômicas do lesante, a fim de que o mesmo possa adimplir a obrigação judicial.
Deixo de afirmar que um dos parâmetros para a quantificação seja a condição econômica e social da vítima porque a indenização referente à pessoa lesada, independe dessa condição. Se é verdade que no tocante à pessoa da vítima independe a sua condição econômica e social porque pobres e ricos possuem a mesma moral a ser protegida, também é verdadeira a assertiva de que no concernente ao ofensor, é indispensável verificar a sua procedência econômica e social para fins de cumprimento da obrigação imposta decorrente da ofensa moral, o que pode ser aferido pelo documento de fl. 38, que revela capital social da empresa ré em dois milhões de reais, em janeiro de 1999.
O ilícito praticado contra o autor, que à época do acidente possuía quase 27 anos (nascido em 24/03/1966 – fl. 40, o acidente ocorreu em 03/03/1993), foi grave, decorrente de grosseira falta de cautela da empresa ré.
As conseqüências do ilícito também foram graves, causando o aleijão verificado na foto de fl. 14, consistente na perda da última falange dos dedos mínimo, anular e médio.
É inegável e incontroversa a deformação estética, sendo imensurável, por outro lado, o sofrimento do autor por ocasião do decepamento de parte de seus dedos da mão esquerda.
Considerando casos de danos morais decorrentes de mero abalo de crédito, em que as indenizações giram em torno de cinco mil a dez mil reais, entendo que a quantia fixada na sentença, treze mil reais (vinte e um mil reais atualizados), não se mostra proporcional ao abalo sofrido, razão pela qual majoro a indenização por danos morais, aí incluído o prejuízo estético, para R$40.000,00 (quarenta mil reais), com correção monetária a partir deste acórdão e juros de mora a partir do ilícito, computando-se 0,5% ao mês até a vigência do novo Código Civil, e 1% ao mês a partir de 11/01/2003.
2. Recurso do autor:
Em seu recurso o autor objetiva a condenação da empresa ré ao pagamento de pensão mensal e a majoração do valor arbitrado a título de danos morais e estéticos.
As matérias foram resolvidas nos itens 'd' e 'e' deste acórdão.
3. Resultado do julgamento:
Em decorrência do exposto, dou provimento parcial ao recurso da ré para afastar sua condenação ao pagamento da diferença entre o benefício previdenciário e o salário auferido à época pelo autor e provejo integralmente o recurso do autor, condenando a ré ao pagamento de pensão mensal vitalícia de 0,94 salários mínimos, incidentes a partir de 03/03/1993, na forma delineada neste acórdão, e majorando a indenização por danos morais/estéticos para R$40.000,00 (quarenta mil reais), atualizados conforme declinado no corpo do acórdão.
É o voto.
DECISÃO
Nos termos do voto do relator, esta Quarta Câmara de Direito Civil, à unanimidade de votos, resolve prover parcialmente o recurso da ré para afastar sua condenação ao pagamento da diferença entre o benefício previdenciário e o salário auferido à época pelo autor e prover integralmente o recurso do autor, condenando a ré ao pagamento de pensão mensal vitalícia de 0,94 salários mínimos, incidentes a partir de 03/03/1993, na forma delineada neste acórdão, e majorando a indenização por danos morais/estéticos para R$40.000,00 (quarenta mil reais), atualizados conforme declinado no corpo do acórdão.
O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Exmo. Sr. Des. Trindade dos Santos, com voto, e dele participou o Exmo. Sr. Des. Ronaldo Moritz Martins da Silva.
Florianópolis, 08 de maio de 2008.
Monteiro Rocha
RELATOR
